Как правильно предъявить требование по независимой гарантии риски и правовые последствия

Помощь в получении банковской гарантии

Победитель торгов обращается в банк за банковской гарантией и предоставляет ее заказчику. Так заказчик покрывает риски ненадлежащего исполнения контракта.

Простое получение независимой банковской гарантии

Участие в тендерных закупках нередко требует от компаний предоставления независимой банковской гарантии или внесения денежных средств, чтобы подтвердить финансовую состоятельность и обязательства перед заказчиком. На каждом этапе тендера свой вид обязательств:

• Стоимость каждого этапа зависит от цены контракта, и по умолчанию они должны быть покрыты денежным обеспечением.
• Могут использоваться собственные средства исполнителя или три исполненных контракта за последние три года.

Предоставление и возврат собственных средств

Если исполнитель заморозил собственные средства на специальном счете, то после окончания конкретного обязательства средства снова будут доступны. В случае отказа от контракта или ненадлежащего исполнения, денежное обеспечение переходит заказчику.

Что делать, если недостаточно средств для покрытия обязательств?

Если у исполнителя нет возможности заморозить необходимую сумму на спецсчете, предусмотрено предоставление независимой банковской гарантии.

Независимая гарантия позволяет не изымать собственные средства и покрывает риски.

Во сколько обойдется независимая гарантия для компании?

Специалисты Эксперт Центра помогут получить независимую гарантию быстро и эффективно. Стоимость зависит от суммы обеспечения, срока действия и степени риска для банка. Комиссия обычно составляет 1-5% от суммы обеспечения.

Проверка лимита независимой гарантии

Чтобы узнать заранее, будет ли предоставлена независимая гарантия на требуемую сумму, перед участием в электронном аукционе или конкурсе можно обратиться в банк или коммерческую организацию для установления предоставляемого именно вашей компании лимита. Важно учитывать, что некоторые организации запрашивают оплату в размере 1% от суммы гарантии, а при ухудшении бухгалтерской отчетности в следующем квартале, её могут и вовсе не выдать.

Однако важно успеть получить независимую гарантию вовремя и в полном соответствии с требованиями заказчика, иначе есть риск попасть в реестр недобросовестных поставщиков. Но не стоит беспокоиться, специалисты Эксперт Центра экономят время своих партнеров и оформляют всю необходимую документацию в максимально короткий срок.

Но с Эксперт Центром вам не нужно заботиться о таких нюансах. Специалисты проведут предварительный анализ и окажут помощь в получении независимой банковской гарантии. А также проследят за соответствием гарантии актуальным требованиям законодательства и заказчика.

Все это достаточно сложный процесс, который требует от поставщика значительных временных и финансовых затрат.

Благодаря нашему опыту и профессионализму, мы можем облегчить этот процесс для вас. Находим самые конкурентные цены и условия, проводим предварительный анализ и помогаем получить независимую гарантию, соблюдая все требования.

Почему нас выбирают

При выборе Эксперт Центра вы получаете следующие преимущества:

• Отвечаем договором и репутацией при исполнении всех наших персональных рекомендаций с вашей стороны, участие в процессе торгов на каждом этапе.
• Профессиональный комплексный подход. Мы поможем на каждом этапе: от поиска тендера до подписи заказчика на финальных документах.
• Имеем стоп-фильтр, позволяющий предостеречь наших партнеров от нежелательных заказчиков.
• Беремся за сложные государственные и коммерческие закупки на любые суммы.
• При экспертном подходе издержек нет. Это несомненное коммерческое преимущество.

Оказание помощи в получении Лицензии МЧС, ФСБ, Минкультуры, а также удостоверений.

Сопровождение тендеров

Сопровождение юристами и экспертами высшей категории в области права, обладающими большим персональным опытом именно в сфере 44, 223-ФЗ и т. д., позволяет нам гарантировать быстрый результат от подачи заявки на участие в закупках до финала в виде подписания контракта, а следовательно и экономию средств.

Делегирование задач, касающихся участия в тендере, позволяет сэкономить время и деньги предпринимателя. Тем более, что у нас предусмотрены только обоснованные платежи по выгодным тарифам без доплат.

Банковские гарантии, кредит на исполнение государственного контракта. Предварительный анализ и расчет, помощь в получении, участие на всех этапах.

Услуги организации

Сопровождение тендеров под ключ от Эксперт Центра позволяет нашим партнерам участвовать и побеждать даже в самых сложных закупках.

• Ручной и автоматический поиск закупок в электронной системе по ключевым словам, кодам статистики ОКПД2, видам и другим критериям.
• Удаленно, по сканам документов (усиленная, квалифицированная, с доступом на различные электронные торговые площадки).
• Тщательный анализ закупки, цен и тарифов, конкуренции, целесообразности, выработка 100% победного коммерческого предложения с гарантией участия в торгах на электронной площадке, наглядная формула с разъяснением.
• Обход резкого снижения, ловля таранщиков, аккредитация в ЕИС, аккредитация любой сложности.
• Подготовка документации по нестоимостным критериям (квалификация, персонал, отзывы, предыдущий опыт участия в тендерах и выполненных работ пр.).
• Анализ подходящих критериев: намерений, компетентности, платежеспособности (финансовой устойчивости). Умеем искать и использовать ключевую информацию для принятия конечного решения.
• Быстрая выдача займа для обеспечения заявки на тендер и открытие удобного спецсчета по выгодному тарифу.
• Сформируем и подадим заявку через запросы и жалобы (Форма 2, СНИПы, ГОСТы, конкретные показатели). 100% допуск к участию в торгах на аукционе.
• Выполнение без штрафов, пеней, предписаний и РНП. Компетентная досудебная защита Исполнителя. Все включено в агентский договор, закреплено подписями и печатями в документах.
• Пересчет опыта в ГРАНД-Смете, корректировка в полном соответствии с требуемым допуском к электронной торговой площадке для участия в закупках.
• Проверка и анализ, подготовка протокола разногласий, заключение контракта, безошибочный контроль своевременного подписания документации.
• Любой тендер, какая угодно сумма, уверенная и быстрая подача документации на самом высоком уровне.
• Полная защита интересов участника закупок, подаем жалобы на положение, на действие/бездействие Заказчика. Наши жалобы никогда не бывают необоснованными.
• Большая команда бывших госэкспертов осуществит поиск и реализует полезное решение любой ситуации на рынке тендеров.

Вы можете заказать звонок и получить консультацию по сопровождению закупок совершенно бесплатно, заполнив данные на сайте в соответствующей форме. Укажите имя, сферу деятельности (строительство или, например, продажа тех или иных товаров и услуг) и номер телефона. Мы свяжемся с вами и ответим на все интересующие вопросы по услуге сопровождения тендера: от поиска оптимального лота до участия в торгах на электронных площадках и получения подписи заказчика в конечной документации.
---
Эксперт Центр входит в топы и рейтинги лучших организаций по сопровождению тендеров как в Москве, так и других регионах России. С нашей помощью вы получите доступ к любой электронной площадке для участия в торгах и сможете неоднократно побеждать в различных конкурсах. С нами поиск оптимального тендера – быстрый и результативный процесс. И все это по выгодным тарифам и прозрачному прайс-листу. Обращайтесь!
## ТЕТ-А-ТЕТ
У вас сложная ситуация не поддающаяся компетенции? Нужен совет и осторожный подход? Разработаем индивидуальную стратегию и исправим ситуацию.
Консультация эксперта абсолютно бесплатна и конфиденциальна
## Видеоотзывы наших клиентов
Мы дорожим мнением наших партнеров и готовы максимально выложиться, чтобы принести им лучший результат. Мы благодарны за то, что они отвечают нам взаимностью, регулярно делятся своим мнением и просто пишут о нас и нашем подходе.
Будем рады, если он поможет Вам получить хорошее впечатление о нас!
Больше видео на Youtube-канале
Ознакомьтесь с реальными отзывами клиентов Эксперт Центра.
## С вами будут работать
Познакомьтесь с реальными сотрудниками Эксперт Центра.
## Наши публикации
Последние статьи компании Эксперт Центр.
---
![](https://expertcentre.org/assets/components/phpthumbof/cache/Astgoz.2e26a4e9cd7d2c10d19eb1fa81f2923d.jpg)
![](https://expertcentre.org/assets/components/phpthumbof/cache/photoforum2024.2e26a4e9cd7d2c10d19eb1fa81f2923d.jpg)
![](https://expertcentre.org/assets/components/phpthumbof/cache/razyasneniyao223fz.2e26a4e9cd7d2c10d19eb1fa81f2923d.jpg)
![](https://expertcentre.org/assets/components/phpthumbof/cache/tendernyautsorsing.2e26a4e9cd7d2c10d19eb1fa81f2923d.jpg)
![](https://expertcentre.org/assets/components/phpthumbof/cache/otchoty.2e26a4e9cd7d2c10d19eb1fa81f2923d.jpg)
![](https://expertcentre.org/assets/components/phpthumbof/cache/novostigoszakupok.2e26a4e9cd7d2c10d19eb1fa81f2923d.jpg)
## Согласие на обработку персональных данных для посетителей сайта АО КБ Хлынов
Обработка персональных данных осуществляется в целях обеспечения полноценного функционирования сайта, улучшения работы сайта, совершенствования продуктов и услуг банка, определения предпочтений пользователя, предоставления рекламных материалов в рекламных сетях партнеров.
Настоящее согласие действует с момента его предоставления и в течение всего периода использования сайта.

В случае отказа от обработки персональных данных в том числе с применением метрических программ я проинформирован о необходимости прекратить использование сайта или отключить файлы cookie в настройках браузера.

Подробнее о политике персональных данных

Соглашение об использовании простой электронной подписи

Банковская гарантия – письменное обязательство Банка (гаранта) по просьбе клиента (принципала) уплатить его кредитору/контрагенту (бенефициару) определенную денежную сумму при невыполнении принципалом своих обязательств перед бенефициаром. Это один из инструментов снижения риска для бенефициара.

Банк Акцепт предлагает вам получить банковские гарантии по 44-ФЗ на следующие цели

Срок рассмотрения заявки на выдачу банковской гарантии не превышает 5 рабочих дней.

Требования к принципалу

Задать вопросы по получению банковской гарантии можно по телефону Контакт-центра 8-800-100-27-37.

Подтверждение банковских гарантий: Зыкова Юлия Владимировна – заместитель начальника отдела сопровождения корпоративных клиентов, тел. (383) 373-69-76.

Банковская гарантия – это документ, который ИП или организация могут получить в банке, чтобы погасить долг перед третьим лицом. Это позволит сохранить оборотный капитал и не влезать в кредиты, не использовать налоговые льготы.

Гарантия может понадобиться, если ИП или юридическое лицо собирается участвовать в госзакупках или, например, купить новое оборудование, на которое пока нет денег. С продавцом можно договориться об отсрочке или рассрочке, предоставив банковскую гарантию. Если у покупателя к оговоренной дате не будет средств, за него рассчитается банк.

Стороны гарантии

При оформлении банковской гарантии участвуют три стороны. Первая – принципал, предприниматель, который обращается в банк за выдачей гарантии, и платит за нее комиссию. Например, если ИП собирается заключить контракт на установку пожарных сигнализаций в торговом центре и должен гарантировать, что работы будут выполнены вовремя. Гарантию он может получить в банке, выступая в качестве принципала.

Есть и другие участники:

Раньше гарантии могли выдавать только банки, отсюда и термин – «банковская гарантия». Сейчас такая возможность есть у некоторых коммерческих организаций, а гарантии называются независимыми (ст. 368 ГК РФ). С 01.01.2022 года тендерные гарантии могут выдавать и банки.

Какие бывают гарантии?

Выделяют несколько видов в зависимости от того, для чего они нужны. Например, предприниматель может оформить гарантию полной оплаты товаров или услуг, перечисления обеспечительного взноса или залога по контракту, внесения авансового платежа.

Разберемся, какой вид банковской гарантии и для чего может понадобиться.

Гарантии на госзакупках

Госзакупки проводятся в соответствии с ФЗ от 05.04.2013 № 44 и ФЗ от 18.07.2011 № 223 в форме аукционов или открытых торгов. Контракт заключается с исполнителем, который предлагает наименьшую стоимость товаров или услуг. Подписывая его, исполнитель соглашается с порядком оплаты, сроками исполнения обязательств.

Нередко подрядчики используют нечестные методы и выигрывают тендеры. Для защиты заказчики иногда указывают в условиях контракта внесение до 20 % стоимости на специальный счет, эти деньги там замораживаются до полного исполнения обязательств. Потом они возвращаются исполнителю.

Чтобы не платить проценты по кредиту, подрядчик может оформить гарантию с учетом суммы обязательного залога.

Для участия в тендерах и аукционах могут использоваться следующие виды банковских гарантий:

Перечень организаций, которые могут выдавать тендерные гарантии, указан в ст. 45 ФЗ № 44-ФЗ. В него входят банки, государственная корпорация развития «ВЭБ.РФ», гарантийные и некоторые другие фонды.

Гарантии исполнения договора

Такая гарантия может понадобиться при заключении договора. Она защищает одну из сторон от нарушения ее прав, неисполнения обязательств. Например, можно оформить гарантию исполнения обязательств покупателя об оплате товара или услуги, или наоборот – обязательства продавца передать товар в установленный срок.

Наибольшей популярностью пользуются следующие виды банковских гарантий:

Как видно, эти гарантии различаются между собой в зависимости от вида обязательств, которые они обеспечивают.

Таможенные гарантии

Когда предприниматель ввозит товары в РФ, он должен заплатить таможенную пошлину. Если у него нет денег, придется брать кредит, но лучше оформить банковскую гарантию. Достаточно попросить у таможни отсрочку или рассрочку платежа, затем купить гарантию своевременной уплаты пошлины. Как только товар будет реализован и появятся деньги, можно заплатить госпошлину, и проценты за кредит вносить не придется.

Получить гарантию можно только в банке, который есть в перечне, утвержденном Приказом ФТС России

от 25 мая 2020 г. № 463.

Налоговые гарантии

По ним бенефициаром нередко выступает ФНС. Они делятся на несколько видов в зависимости от того, что именно нужно принципалу.

Для ФНС можно получить гарантию только в банке, утвержденном Минфином (ст. 74.1 НК РФ).

Требования к договору регламентируются законодательством и зависят от того, для чего банковская гарантия используется. Если не указать в ней все условия, ее могут признать недействительной, а гарант откажется выплачивать деньги. Однако если ошибки допущены по вине банка, суд может встать на сторону принципала.

Договор банковской гарантии состоит из трех частей: обязательная, опись документов, дополнительная. Рассмотрим каждую подробно.

Обязательная часть

Здесь указывается дата выдачи гарантии, срок ее действия и другие детали:

Если гарантия нужна для тендеров, в ней необходимо указать условие о невозможности отзыва документа. Можно написать о необходимости заключения контракта и о неустойке, которая выплачивается бенефициару за каждый день просрочки.

Перечень документов

В договоре указывается перечень бумаг, которые бенефициар должен передать вместе с требованием об оплате.

Обычно в него входят:

Точный перечень утверждается сторонами.

Дополнительные условия

Здесь можно указать условия, при которых случай считается негарантийным, особенности урегулирования споров, порядок предоставления отсрочки. Если банковская гарантия предоставляется для госзакупок, в договоре иногда указывается, что со счета принципала могут списать деньги, если банк сам не перечислил их бенефициару в течение 5 дней с момента наступления гарантийного случая.

Как работает гарантия

Выдача банковской гарантии весьма рискованна для банка. Если принципал не выполнит свои обязательства, придется перечислять деньги бенефициару, а потом требовать их с должника. К этому времени он может обанкротиться, и гарант останется без средств.

Чтобы подстраховаться, некоторые банки просят предоставить залог: машину, квартиру, другое имущество. Если у принципала не будет денег, гарант просто заберет все в счет погашения задолженности. Вместо залога могут потребовать и поручительство, тогда деньги будут взыскиваться и с поручителя. Но обычно банки выдают гарантии без залогов и поручителей.

Получить банковскую гарантию

Как получить

Чтобы купить гарантию, для начала нужно выбрать гаранта. Это принципал делает самостоятельно, но с учетом перечня банков, которые могут ее выдавать.

Что нужно сделать потом:

Гарантия вступает в силу в день выдачи. Если она нужна в электронном виде для госзакупок, ее внесут в реестр в течение одного дня.

Стоимость

Размер комиссии за выдачу банковской гарантии зависит от кредитной истории принципала, его финансового состояния и оборотов по счету. Чем его положение лучше, тем меньше придется заплатить. В среднем гаранты берут до 10 % за гарантию обеспечения контракта, и до 5 % — за гарантию для участия в госзакупках.

Что в итоге

Для участия в торгах и аукционах может потребоваться банковская гарантия. Так заказчик будет уверен, что все услуги ему окажут вовремя. Если исполнитель нарушит срок, бенефициар получит деньги, а банк потом сможет взыскать их с принципала.

За выдачу гарантии принципал платит банку комиссию. Размер зависит от ее вида, суммы и срока действия. Чтобы бенефициар потом получил деньги, достаточно представить гаранту необходимые документы, подтверждающие, что принципал не исполнил свои обязательства.

Если вам нужна помощь в оформлении банковской гарантии, обращайтесь к нам. Мы предоставим полную юридическую поддержку и поможем быстро получить необходимые документы.

21 апр. 2023

Что такое независимая (банковская) гарантия в госзакупках? Это способ обеспечения заявок и обеспечения исполнения контрактов участниками закупок. Получить такую гарантию можно только в специально уполномоченном банке или организации, имеющим соответствующее разрешение на их выдачу.

Как не попасться на обман и не лишиться своих денег при оформлении гарантии?

Алгоритм действий будет зависеть от того, оформляете ли вы гарантию самостоятельно или через агента (компанию) по выдаче банковских (или независимых) гарантий.

Самостоятельное оформление гарантии.

В закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ только для МСП выдать независимую гарантию может не любой банк, а только тот, который входит в перечень банков Минфина РФ. Посмотреть перечень банков можно на официальном сайте Минфина РФ (minfin.gov.ru).

Кроме того, банк-гарант должен соответствовать нескольким требованиям:

– иметь собственные средства – не менее 1 млрд рублей;

– иметь лицензию на ведение банковской деятельности;

– не находится в стадии банкротства;

– срок деятельности банка должен быть не менее 5 лет и т.д.

«Обратите внимание, что перечень и требования к банкам (кредитным организациям) для выдачи гарантий по 223-ФЗ применимы только в закупках для МСП. В остальных случаях заказчики могут самостоятельно выставлять требования к банкам-гарантам».

После выбора кредитной организации, необходимо запросить у неё проект независимой гарантии. Можно самостоятельно проверить проект гарантии на соответствие требованиям закона, а лучше направить его на согласование заказчику, чтобы избежать проблем в дальнейшем оформлении.

Независимая гарантия, выданная одним из гарантов, предусмотренных ч. 1 ст. 45 44-ФЗ:

⁃ включается в реестр независимых гарантий, в котором всегда можно проверить выписку из реестра;

⁃ гарант обязан направить участнику закупки выписку из реестра в течение 1 рабочего дня после включения сведений в реестр;

⁃ гарантия имеет безотзывной характер (т.е. гарант не может отозвать её) и основные условия в соответствии со ст. 45 44-ФЗ.

Несоответствие обеспечения перечисленным требованиям является основанием для отказа в его принятии заказчиком.

«В отличие от гарантий, выданных для участия в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ для МСП, банковские гарантии в закупках по 223-ФЗ, в которых заказчики самостоятельно выставляют требования к кредитным организациям и условиям гарантии, не заносят в реестр независимых гарантий. Поэтому проверить подлинность такой гарантии можно только по соответствию банка-гаранта и договора гарантии нормам 223-ФЗ и закупочной документации».

Что особенно должно насторожить участника закупки при оформлении банковской (или независимой) гарантии?

– имеющиеся долги у гаранта;

– минимальный список документов для получения гарантии;

– слишком короткий срок получения гарантии;

– низкая стоимость гарантии.

Получение банковской (или независимой) гарантии через агента (компанию).

«Агенты и брокерские компании, оказывающие услуги по оформлению банковских (или независимых) гарантий – это посредники, обеспечивающие быстрое и беспрепятственное получение гарантий».

Как выбрать надёжного агента (компанию) ?

Сегодня на рынке финансовых услуг работают не только профессионалы, но и дилетанты, а также мошенники. Такие недобросовестные брокеры приносят убытки предпринимателям, лишая их возможности подать заявку на участие в госзакупке и ещё хуже попасть в РНП (Реестр недобросовестных поставщиков) из-за несоответствия банковской (или независимой) гарантии требованиям, которые к ней предъявляются.

«Если вы всё же решили воспользоваться услугами такого посредника, прежде всего необходимо проверить его репутацию и добросовестность».

Положительными критериями такого посредника будут являться:

– официальный сайт, адрес, офис, контакты;

– количество банков-партнеров;

– рейтинги банков, с которыми сотрудничает посредник;

– на оказание услуг выставляется счёт банка;

– обещает реальные сроки по оформлению гарантии и не даёт пустых обещаний;

– имеет доверенность от банка на оформление гарантии;

– зная свою работу, сразу просит от клиента полный перечень документов для оформления гарантии;

– контролирует весь процесс от оформления до внесения гарантии в реестр.

Также проверить посредника можно в специальных или общедоступных сервисах по проверке контрагентов.

В заключение хочу отметить, что первый вариант оформления банковской (или независимой) гарантии можно использовать, если вы имеете достаточные знания и компетенции в сфере госзакупок и правил оформления таких гарантий. Если таких навыков нет, то не стоит рисковать. В таком случае лучше не терять возможность получать прибыльные контракты через госзакупки и обратиться за получением гарантии к опытному агенту или компании.

Юлия Лексакова, юрист, эксперт в сфере госзакупок

Несколько слов о том, почему важно внимательно относиться к предъявлению требования по гарантии: строго по тексту ГК РФ, основанием для отказа гаранта от исполнения его обязательства по гарантии являются только (1) несоответствие требования бенефициара условиям гарантии, (2) несоблюдение письменной формы требования, и (3) направление требования за пределами срока гарантии (пункт 1 статьи 374 ГК РФ, пункт 1 статьи 376 ГК РФ).

Гарантия — это не только независимое обязательство, но и формальное. Это означает, что формальные условия и требования имеют в данном случае правовое значение. Грубо говоря, в случае с независимыми гарантиями важно не только «что написано», но и «как написано» и важно в одинаковой степени.

Вот как данная мысль высказана в одном из решений (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2020 № 17АП-9286/2020-ГК по делу № А60-7163/2020):

"Независимая банковская гарантия представляет собой строго формальное обязательство гаранта выплатить бенефициару определенную в гарантии денежную сумму при представлении бенефициаром гаранту требования, соответствующего условиям гарантии, с обязательным приложением к этому требованию всех без исключения предусмотренных условиями гарантии документов в форме, определенной в банковской гарантии.

Отсутствие любого из предусмотренных банковской гарантией документов либо несоответствие формы даже одного из упомянутых документов предусмотренной банковской гарантией форме представляет собой нарушение бенефициаром порядка предъявления требования по банковской гарантии и влечет последствия, предусмотренные п. 1 ст. 376 Гражданского кодекса Российской Федерации." Т.е. в удовлетворении требования бенефициара по гарантии будет отказано.

Особенности предъявления требования по гарантии зависят от конкретного вида гарантии. Наиболее распространенными являются:

Гарантия авансового платежа

Требование предъявляется бенефициаром на сумму «незачтенного»/«неотработанного» аванса. Требование предъявляется в случаях, когда по договору или в силу закона возникает обязанность принципала вернуть аванс. Такая обязанность может быть связана с расторжением договора или не связана с ним, если в договоре существуют основания требовать возврата авансового платежа без расторжения договора (например, в случае определенных нарушений заказчик / покупатель предъявляет требование вернуть авансовый платеж без требования о расторжении договора). Поэтому, уже при заключении договора, стоит побеспокоится о соответствующих основаниях для возврата аванса.

Требование может быть заявлено на сумму «неотработанного» авансового платежа, т.е. такого, который не был зачтен против стоимости выполненных работ/оказанных услуг/поставленных товаров. В случае заявления требования на всю сумму авансового платежа (без учета его фактически зачтенной части), такие действия бенефициара будут расцениваться как злоупотребление правом (статья 10 ГК РФ) и создавать неосновательное обогащение на его стороне. Соответственно, в качестве правовых последствий в таком случае весьма вероятно будет

(а) отказ гаранта (суда) в исполнении требования бенефициара, и

(б) требование со стороны принципала о взыскании неосновательного обогащения (в случае фактической выплаты по гарантии).

Как работает это последнее правило о злоупотреблении правом при предъявлении требования по гарантии:

Для оценки вероятности квалификации действий бенефициара в качестве злоупотребления правом работает тест явного и исключительного желания бенефициара обогатиться за чужой счет (п. 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии. Утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019).

Если из поведения бенефициара нельзя сделать (i) однозначный вывод, что его (ii) недобросовестные действия были направлены (iii) исключительно на недобросовестное получение обогащения за чужой счет, гарант не вправе отказать в выплате по гарантии.

Если в ходе предъявления требования по гарантии заказчик (покупатель) принял работы (товары, услуги), т.е. есть основания для зачета аванса и такой зачет был (или определенно должен быть) произведен в силу условий договора, требование по гарантии подлежит уменьшению/корректировке. Такое уточнение можно направить вслед предыдущему требованию бенефициара, отзывать предыдущее требование не нужно.

Гарантия исполнения и гарантия гарантийного периода

Для данного вида гарантий важным является то, что лежащее в основании требования основное обязательство должно быть денежным, т.к. неденежное требование не может быть заявлено по независимой гарантии. Соответственно, первая задача – это либо зафиксировать требование к контрагенту в связи с нарушением им своих обязательств в денежной форма (например, неустойка за нарушение), либо перевести такое требование по договору к контрагенту в денежную форму (например, возмещение убытков).

Приостановление платежа гарантом

Согласно п.2 статьи 376 ГК РФ гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

1. какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

2. обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

3. основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

4. исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

Таким образом, п. 2 статьи 376 ГК РФ содержит исчерпывающий перечень конкретных оснований приостановления платежа.

Также, согласно п. 3 статьи 376 ГК РФ в случае приостановления платежа гарант обязан незамедлительно уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа. При этом уведомление бенефициара о причинах приостановления платежа по независимой гарантии является не правом, а обязанностью гаранта.

В уведомлении о приостановлении гарант должен указать конкретные обстоятельства (причины), которые дали гаранту разумные основания сомневаться в обоснованности требования бенефициара, а не просто сослаться на пункт 2 статьи 376 ГК РФ, т.к. последний не дает гаранту право приостановить платеж по гарантии для выяснения обстоятельств, в нем указанных. Для выяснения наличия упомянутых обстоятельств законом установлен другой срок – а именно, срок на рассмотрение самого требования бенефициара, составляющий 5 рабочих дней, со дня, следующего за днем получения требования (п. 2 статьи 375 ГК РФ).

Действия банка по приостановлению платежа без указания конкретных оснований такого приостановления, должны рассматриваться как злоупотребление правом на приостановление платежа по гарантии, предусмотренным п. 2 статьи 376 ГК РФ (статья 10 ГК РФ).

Согласно п. 4 статьи 376 ГК РФ гарант несет ответственность перед бенефициаром за необоснованное приостановление платежа. В связи с этим, бенефициар имеет право требовать уплату неустойки (если она предусмотрена условиям гарантии), проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) и возмещения убытков (если такие убытки возникли у бенефициара и превышают сумму процентов за пользование чужими денежными средствами).

Распределение бремени доказывания при предъявлении требования по гарантии

Несоответствие требования установленным требования, в том числе отсутствие необходимых документов, которые должны быть приложены к требованию, доказывается гарантом).

Если в требовании отказано можно ли предъявить другое в пределах срока действия гарантии?

Зависит от оснований отказа. Важно понимать, что отказ в удовлетворении требования со стороны гаранта не прекращает последнюю. Т.е. в пределах срока действия гарантии права бенефициара сохраняются.

(а) Если основания отказа формальные, то это часто легко исправить. Например, гарант в своём отказе фиксирует, что бенефициар не приложил необходимые документы к требованию. Достаточно приложить такие документы и подать требование повторно. «Суды указали, что уведомление о несоответствии требования условиям гарантии направлено на обеспечение бенефициару возможности предъявить надлежащее требование. При этом закон не содержит указания на то, что ранее полученные гарантом документы должны быть еще раз представлены бенефициаром» (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.01.2017 № Ф05-19572/2016 по делу № А40-25104/2016). Таким образом, при формальных основаниях отказа требование можно предъявить повторно, исправив все недостатки, более того, повторно предъявлять уже ранее направленные документы не нужно.

Однако, очень важно успеть все исправить в течение срока действия гарантии.

(б) Если основания для отказа субстантивные, то повторное предъявление требования по гарантии не имеет смысла. Такой отказ можно только обжаловать в суд.

Можно ли отозвать требование по гарантии и потом предъявить требование повторно?

Можно, если соответствующий запрет не следует из текста гарантии. Здесь мы руководствуемся принципом о том, что бенефициар не отказывается от своих прав по гарантии. Учтите: если вы укажите, что отказываетесь от своих прав по банковской гарантии, то обязательства гаранта по ней прекратятся (пп.3 п. 1 ст. 378 ГК РФ) и предъявить требование повторно будет невозможно. Требование может быть отозвано, если принципал исполнил спорное обязательство (определение Верховного Суда РФ № 305-ЭС19-16942(6) по делу № А40-69663/2017 от 12 марта 2021) или для уточнения размера требования (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа № Ф01-1934/2019 по делу № А31- 6940/2018 от 29 мая 2019 г., постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа № Ф04-2065/2017 по делу № А45-19328/201 от 19 июля 2017 г.). Требование затем может быть направлено повторно (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29 мая 2019 г. №Ф01-1934/2019 по делу № А31-6940/2018).

Рекомендации при предъявлении требований:

2. Проверить содержание требования с точки зрения объема информации, которую требуется указывать.

Как правило данный объем указан в условиях гарантии. Некоторые гарантии требуют указывать, в чем именно состояло нарушение принципала, другие приводить расчет суммы требования и объяснять каким именно образом она сформирована. Есть гарантии авансового платежа, которые требует указать также данные, подтверждающие перечисление авансового платежа. Таким образом, каждый случай индивидуален, поэтому текст гарантии требует очень внимательного анализа при составлении требования.

Согласно п. 1 ст. 374 ГК РФ, «в требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии».

Приведенная формулировка закона не дает представления о том, насколько подробно надо раскрывать данные обстоятельства, в частности – в отношении основного обязательства. Однозначного ответа на данный вопрос нет, но общая рекомендация: раскрывать все юридически значимые обстоятельства. Это подтвердит добросовестность бенефициара в случае спора, позволит гаранту ознакомиться со всеми релевантными деталями и в дальнейшем исключит возражения гаранта о том, что он не был осведомлен обо всех обстоятельствах дела.

3. Проверить какие документы следует приложить к гарантии:

Например: «Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции принял во внимание, что в перечне приложенных к требованиям истца о выплате денежных средств по гарантии не были приложены документы, указанные в п. 4 банковской гарантии, а именно: копии, удостоверенные нотариально или единоличным исполнительным органом бенефициара документов, подтверждающих факт неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательства по возврату аванса» (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2019 № 09АП-13192/2019 по делу № А40-280901/18).

И еще: «Истец, предъявляя банку требование о выплате по банковской гарантии в полном размере, не представил документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта и расчет суммы банковской гарантии (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.07.2020 № Ф05-8606/2020 по делу № А40-160140/2019).

4. Проверить соблюдение порядка направления требования. По закону – только одно требование к форме – письменная (п. 1 ст. 374 ГК РФ). Обычно требования к порядку направления требования по гарантии содержатся в самой гарантии.

5. Необходимо следить за сроками. Предъявление требования за пределами срока гарантии – безусловное основание для отказа в платеже (п. 2 ст. 375 ГК РФ).

Предъявление требования в последние дни срока действия гарантии опасно, т.к. если в требовании возникнут ошибки, повторно предъявить требование не получится.